Contratti Software e del Web

Consulenza legale per la redazione e gestione di contratti software e informatici
A cura dell'avvocato Nicola ferrante

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Approfondimenti sul Contratto di Licenza d'Uso del Software

La licenza d'uso è un contratto che riguarda la "distribuzione pacchettizzata" del software (cioè dei diritti spettanti sul software) dove un autore sviluppa un prodotto destinato al consumatore in generale e non rispondente alle esigenze di un richiedente specifico. Questa tipologia di contratti è caratterizzata dal principio di libertà della forma e, in assenza di regolamentazione, si è sviluppata nelle più svariate configurazioni, adottando molte delle sue caratteristiche del sistema statunitense. I problemi giuridici maggiori si sono sviluppati negli anni precedenti l'entrata in vigore del d.lgs. 518/1992 che ha modificato la legge sul diritto d'autore (LDA) perché allora il dibattito riguardava la possibilità di fornire una tutela ai programmi per elaboratore (ovvero un qualche diritto agli autori di programmi per elaboratore). Successivamente a tale novella, che ha riconosciuto un certo tipo di tutela a tali prodotti, i problemi hanno riguardato, e continuano a riguardare esclusivamente la loro natura giuridica: le licenze d'uso del software, non corrispondendo ad alcun tipo legale e presentandosi nelle più svariate forme, hanno bisogno del lavoro della dottrina o della giurisprudenza cui spetterà stabilirne la natura e la disciplina applicabile caso per caso, vuoi che si propenda per assimilarli ad un contratto di vendita vuoi invece che si considerino alla stregua di contratti di locazione.

Una caratteristica comune a tutte le licenze d'uso è che sono solitamente sbilanciate a favore del soggetto forte del rapporto (produttore, software house) e quindi contengono spesso clausole a suo favore piuttosto che a favore dell'acquirente. Il primo scopo della licenza è solitamente evitare gli effetti del principio dell'esaurimento, di cui all'articolo 64.bis, lett. c) della LDA, in base a tale principio la prima vendita di una copia del programma all'interno della Comunità Europea, da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia all'interno della Comunità. Infatti, nelle licenze d'uso è sempre presente il potere dell'autore di continuare a disporre di quei diritti già ceduti, anche, e senza limiti, a favore di altri licenziatari. Allo stesso modo, nella maggior parte dei casi, il diritto ceduto tramite le licenze d'uso è quello di riproduzione ex art. 64.bis (LDA) che comprende tutte le possibili utilizzazioni fino alla riproduzione temporanea, al solo caricamento del programma o alla sua esecuzione. Inoltre, buona parte dei diritti che la legge riconosce all'utilizzatore sono derogabili e il soggetto più forte la fa spesso da padrone. La prassi offre molte tipologie di clausole di tal genere, come ad esempio quelle che vietano ogni diritto di modifica del programma, o limitano il numero delle riproduzioni consentite o il numero massimo di utenti che ne possono fruire contemporaneamente. Tra le clausole inderogabili invece c'è il diritto del licenziatario di effettuare una copia di riserva del programma (la copia di back-up) e la c.d decompilazione (il licenziatario può decompilare il codice oggetto e ricavarne il codice sorgente) se necessaria al fine di consentirne l'interoperabilità.

Tecnicamente, nelle licenze d'uso, le parti coinvolte sono il licenziante e il licenziatario; il primo (autore o software house) è colui che detiene i diritti esclusivi e che cede in godimento il software realizzato all'utilizzatore (licenziatario) che gode quindi di diritti di utilizzazione, più o meno ampi, i cui limiti sono imposti dalla legge o dall'autore del programma. La maggioranza delle licenze d'uso su software ricalcano lo schema dei contratti in serie o per adesioni previsti dall'art. 1341 c.c. e si tratta pertanto di fattispecie negoziali per le quali non è rinvenibile una fase di trattative: il contratto è unilateralmente predisposto dal licenziante e l'acquirente si limita ad aderirvi. Per ovviare a questo problema, il legislatore ha pensato di tutelare la parte più debole del rapporto, imponendo al licenziante di formulare le clausole contrattuali in maniera chiara e precisa al fine di renderle materialmente conoscibili dal licenziatario, ma questa norma non appare comunque sufficiente a fornire più libertà contrattuale al licenziatario.

Si può cercare di classificare le licenze d'uso prendendo a riferimento due esempi estremi, in cui la libertà contrattuale appare piena o molto limitata, ovvero la distribuzione di software di pubblico dominio e quella di software proprietario. Nel caso della distribuzione su licenza proprietaria, (c.d. copyrigth), si tratta generalmente di trasferimento a prestazioni corrispettive e quindi a titolo oneroso immediato, dove l'utilizzatore acquista una serie di diritti che trovano la loro limitazione nella riserva di diritti esclusivi di sfruttamento economico dell'autore. In alcuni casi però si assiste a schemi negoziali atipici, dettati da ragioni di mercato come la pubblicità, la sperimentazione del prodotto, la sua valorizzazione sul mercato. Si pensi per esempio, alle demo o trial version, cioè versioni di prova caratterizzate da un diritto all'utilizzazione limitato nel tempo o con utilizzo di software con funzionalità ridotte, che trovano la loro ragione d'essre nella mancanza di una obbligazione pecuniaria. Altro esempio specifico è quello delle licenze AD-ware con le quali il software è distribuito con banner commerciali che appaiono durante il suo utilizzo: in questi casi per esempio, l'utilizzatore è contemporaneamente parte del contratto di licenza e di un contratto pubblicitario.

Sul lato opposto, si collocano le licenze di pubblico dominio che hanno ad oggetto la distribuzione di programmi a titolo gratuito e senza alcun riferimento alla paternità dell'opera: in questo caso il software oggetto di trasferimento è assimilabile alla cosa mobile suscettibile di occupazione ex art. 923 c.c.

A metà tra questi due tipologie si collocano le licenze open source (o copyleft) con le quali il software è rilasciato insieme al codice sorgente; non si tratta però di licenze free perché quel software può comunque essere oggetto di specifici accordi di licenza che variano in relazione a quanto con quel codice è consentito fare. Anche la distribuzione del software open source differisce a seconda delle esigenze del licenziante che può alienarlo a titolo gratuito, ovvero sotto pagamento, o ancora può prevedere costi per servizi collegati o prodotti di valore aggiunto al software stesso.

Al di là di queste dissertazioni sulla natura giuridica delle licenze d'uso è utile soffermarsi sulle varie modalità di conclusione del contratto, in quanto, in questo settore, la pratica negoziale presenta delle caratteristiche singolari. Si fa riferimento innanzitutto alle c.d licenze a strappo (shrink-wrap licence o top box licence o tear-open licence) caratterizzate dal fatto che l'apertura della confezione (lo strappo) è il comportamento concludente di accettazione della proposta contrattuale di licenza: è solo dopo aver strappato l'involucro del programma che l'acquirente viene a conoscenza delle condizioni contrattuali., essendo prima in una condizione di deficit conoscitivo. Altra ipotesi diffusa è la c.d modalità point&click, tipica dell'e-commerce e dei contratti conclusi via web, che si attua attraverso la semplice pressione del tasto negoziale (con la scritta "accetto" oppure "acquisto").

Secondo la disciplina generale dei contratti, sia lo "strappo" che l'utilizzo del tasto negoziale nel point&click, sono ammissibili come comportamenti concludenti e quindi ammessi come forma di accettazione. Il contratto così concluso trova fondamento nel principio di libertà contrattuale non potendo il comportamento concludente soddisfare i requisiti della forma scritta ad substantiam: per il trasferimento dei diritti di utilizzazione del software è richiesta solo la forma scritta ad probationem. Restano ovviamente dubbi circa la validità delle clausole non conosciute, né conoscibili dall'acquirente. In questo caso essendo la licenza d'uso un contratto rientrante nella tipologia descritta dall'art. 1341 c.c. ovvero nei contratti per adesione, l'accettazione "a strappo" e il point&click, debbono adeguarsi alle regole dettate in presenza di clausole vessatorie, che per essere efficaci devono essere approvate separatamente per iscritto.

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