Contratto del Software

by Avv. Nicola Ferrante
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Con contratti  del software o dell’informatica  si intendono i  contratti che hanno ad oggetto beni  come l'hardware e software o servizi informatici. Questi contratti hanno in comune elementi di specificità  e particolari problematiche, tali da connotarli  in maniera omogenea.

I  contratti software sono raramente  riconducibili  ad uno schema definito, comprendendo aspetti e prestazioni di natura disomogenea. Ad esempio un contratto relativo alla vendita di macchinari comprende una serie di prestazione accessorie ,  come  un contratto di sviluppo software prevede sempre, in via collaterale, la fornitura di specifici beni.  Per contro,  questi contratti sono caratterizzati da una omogeneità dei moduli o dei formulari utilizzati dal mercato, arrivando quindi ad una vera standardizzazione delle formule contrattuali. 

L’ampia categoria dei contratti del software o ad oggetto informatico comprende una varietà eterogenea di tipologie contrattuali che hanno ad oggetto beni informatici, ovvero l'hardware, il software o determinati servizi informatici. Questi contratti, sebbene eterogenei in quanto a forma e oggetto, hanno in comune elementi di specificità e condividono particolari criticità, tali da poterli connotare in maniera omogenea.

Il contratto software è raramente riconducibile ad uno schema definito e standard. Le diverse caratteristiche dei beni informatici e le diverse esigenze degli attori coinvolti, fa si che molti aspetti debbano essere trattati in modo personalizzato senza la possibilità di ricorrere a formule uniformi e già stabilite. Per contro invece, si assiste al proliferare sul mercato, di moduli o formulari standard utilizzati in ogni contesto e per disciplinare qualsiasi aspetto contrattuale, tanto da arrivare ad una vera e propria standardizzazione delle formule contrattuali.

Prima cosa da identificare, nell'ambito dei contratti del software è l’oggetto stesso del contratto, distinguendo tra contratti di utilizzazione di elaboratori e contratti relativi a servizi informatici. I primi hanno per oggetto il trasferimento degli strumenti necessari per utilizzare un sistema di elaborazione dati, e si distinguono in contratti relativi alla fornitura di hardware e contratti relativi alla fornitura di software. La seconda categoria, invece, comprende tutti quei contratti che disciplinano la prestazione di servizi, l’elaborazione informatica dei dati e tutti i servizi accessori all'utilizzo di un complesso di beni o strutture tecnologiche.

Nel caso di contratti stipulati da consumatori, professionisti o piccole-medie imprese, nella maggior parte dei casi i vari aspetti contrattuali dei servizi offerti risultano parcellizzati in contratti separati per ciascun elemento (manutenzione, formazione del personale, software ecc…) e i contratti sono preventivamente redatti, nelle loro condizioni generali, dal contraente più forte, cioè il fornitore del servizio. Diversamente, nel caso di contratti stipulati con imprese di maggiori dimensioni, i contratti saranno più specifici e redatti tenendo conto delle singole esigenze del cliente, che potrà più facilmente contrattare le clausole a suo favore.

I contratti relativi alla fornitura di hardware sono quelli che solitamente presentano meno problematiche. Uno degli elementi più delicati è rappresentato dal fatto che tali contratti prevedono, oltre la fornitura del macchinario, delle prestazioni relative alla fornitura di software e di servizi accessori. Solitamente la fornitura del macchinario comprende anche il software operativo di sistema, necessario per far funzionare la macchina. La cessione del software può avvenire mediante un separato contratto di vendita, di licenza d’uso o di leasing. Solitamente il prezzo d’acquisto comprende anche le spese di trasporto e assicurazione. A carico del venditore è anche l'istallazione della macchina, intesa come complesso di operazioni necessarie per porre i macchinari in condizioni di corretto funzionamento. Nell'ipotesi in cui il venditore abbia l'obbligo d’installare la macchina, la consegna del bene coinciderà con l'accettazione da parte del compratore, che solitamente segue una fase di collaudo. Diversamente, è a carico dell'acquirente la corretta predisposizione dei locali ove i macchinari andranno collocati, ma sarà interesse del compratore precisare in dettaglio e per iscritto gli standard tecnici e di compatibilità delle macchine, nonché le altre caratteristiche che l'hardware dovrà soddisfare e che dovranno servire da parametri di valutazione per l'esatto adempimento del contratto da parte del venditore. In tema di garanzie prestate in caso di vizi o di mancato funzionamento dei macchinari, tali contratti garantiscono solitamente la riparazione o la sostituzione di macchinari, escludendo la responsabilità del venditore per gli altri danni (es. perdita di clienti o del fatturato) conseguenti da vizi, difformità o errori di funzionamento dell'hardware.

Un’altra categoria di contratti riguarda invece la fornitura di software, o programmi per elaboratore. Questi prodotti sono tutelati dalla normativa sul diritto d'autore come opere d'ingegno di carattere creativo. Il creatore del programma potrà vantare quindi diritti patrimoniali e morali sul programma stesso, in qualsiasi forma espressa e purché originale e risultato di una creazione intellettuale. La legge tutela anche il materiale preparatorio necessario alla “costruzione” del software. La soglia di originalità richiesta al programma è relativamente bassa, e quindi la protezione legislativa si estende anche programmi compilativi, mentre non ricadono nella tutela i programmi assolutamente banali o di routine, privi di una seppur minima originalità.

Ai sensi della legge sul diritto d’autore, all'autore del programma software, oltre ai diritti morali (paternità, ritiro dell’opera, disconoscimento, ecc) sono riservati alcuni diritti esclusivi riguardanti lo sfruttamento economico del programma. Tali diritti comprendono il potere di svolgere, o di autorizzare altri a svolgere, tre generi di attività:

- la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma. Nella misura in cui le operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma richiedono una riproduzione, anche tali operazioni sono soggette all'autorizzazione del creatore del programma;

- la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modifica del programma, nonché la riproduzione dello stesso;

- qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa l'allocazione del programma originale o di copie dello stesso.

La legge prevede comunque una serie di attività, le cosiddette libere utilizzazioni, che possono essere compiute senza necessità di autorizzazione da parte del titolare di diritti sul programma. Per alcune di tali attività è previsto dalla legge un divieto di impedirle contrattualmente, con espressa previsione di nullità dei patti conclusi violazione. In primo luogo, l'acquirente del programma potrà, salvo patto contrario, caricare lo stesso nella memoria dell'elaboratore dove viene temporaneamente riprodotto. La deroga è necessaria per consentire l'utilizzo del programma e la correzione degli errori. Inoltre, non potrà essere impedito all'acquirente del programma di effettuare una copia di riserva, qualora tale copia sia necessaria all'uso. Tale norma è inderogabile e le clausole contrattuali contrarie risulteranno nulle. E’ inoltre possibile lo studio, l'esame e la sperimentazione del funzionamento del programma, cioè lo studio “esterno” che prescinde dall'analisi del codice sorgente del programma stesso.

Ultima attività che può essere compiuta liberamente, cioè senza autorizzazione, è l'attività di decompilazione, consistente nel destrutturare il programma, decodificarlo e rielaborarlo, per risalire al codice sorgente, espresso nel linguaggio di programmazione. In tal modo è possibile conoscere i principi fondamentali sul quale il programma è basato, principi non divulgati dal produttore e che non possono essere ricavati dal semplice funzionamento del programma. Con l’attività di decompilazione i produttori dei programmi software possono creare programmi compatibili, che possono essere interconnessi e interagire con il programma originale.

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